曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高階合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

盧捷培，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心研究員

隨著比特幣/以太坊等等數字貨幣在國際市場上交易日趨火熱，在國內，早已被各地定性為“夕陽產業”的數字貨幣挖礦行業並沒有走向日落，而是隨著幣價水漲船高。而租賃/出售/質押礦機挖礦模式，則是在國內多地出現。其中，存在定性爭議較大的是租賃和質押比特幣租賃礦機模式。

不過，在部分租賃模式中，為了獲得短時間內最大的推廣和影響力，有的平臺和團隊，會採用層級化返利，金字塔結構銷售的模式進行推廣，實際上，這種模式就可能會涉嫌傳銷模式。

所謂的層級性返利，即鼓勵礦機的消費者和租賃者，介紹新的消費者購買，一層層下去，從而組成一個金字塔結構。上層的消費者就可以從下層或者下面幾層消費者的業績中獲得相關提成。

實際上，這種金字塔結構，以及傳遞性的返利系統，無限制地介紹新成員加入，就可以基本判定為一個傳銷系統。但到底是不是傳銷犯罪，還需要具體情況具體分析。而且，當前諸多社交電商/數字貨幣類傳銷案，有幾個顯著特點，比如返利的層級往往不超過三層，但組織層級會不可避免地超過三層（此問題將在後續專欄更新中討論，敬請關注），另外，關於入門費問題，有的租賃礦機平臺會承諾挖礦分成獲利後，平臺可以返還租賃費用，實際上就是一個質押財產換取礦機使用權的模式，只是對礦機收益進行層級返利的模式會導致傳銷爭議。

是否構成犯罪，關鍵就看，所謂的“業績”，到底是指什麼？

但是，這種傳銷，到底是屬於行政違法的經營性傳銷，還是詐騙性質的犯罪型傳銷，實際上是一個值得刑法理論界和司法實踐領域進一步研究的問題，新的事物不斷出現，刑法的研究邊界也會不斷地延伸，司法實踐的生命力也會進一步的增強。

根據目前關於傳銷犯罪案件司法解釋的規定，對於租賃礦機挖數字貨幣的傳銷類案件，決定其是否構成犯罪的最關鍵核心，就是整個平臺的傳銷模式，到底是否以銷售真實的商品為目的，平臺的返利依據到底是以拉人頭和入門費為標準，還是以商品銷售業績為依據。

該觀點的明確依據，是2013年11月生效的《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，該司法解釋的第五條明確規定：“以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理。”

因此，在司法實踐中，辦案機關對於此問題，並不會視而不見，也不該視而不見，在判定一個傳銷案件到底是犯罪還是行政違法層面，需要結合案件的具體事實和證據專門審查，防止社會公眾對法律規定的相關認知產生誤解。

當然，該司法解釋的第五條還明確規定：“形式上採取‘團隊計酬’方式，但實質上屬於‘以發展人員的數量作為計酬或者返利依據’的傳銷活動，應當依照刑法第二百二十四條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。”

這也意味著，並不是所有具有真實的商品和收益的傳銷行為都不會構成犯罪，還是要看其本質，到底是以拉人頭為目的，還是以銷售商品為目的。

萊特幣是主流幣之一，為何飛萊網案會涉嫌傳銷犯罪？

四川省德陽市(2018)川06刑終56號的“飛萊網案”，就是一個相對比較典型的虛假“團隊計酬”案例。

何謂虛假團隊計酬？實際上，就是傳銷犯罪司法解釋中提到的，表面上是團隊計酬，實際上依然是以拉人頭為目的。在飛萊網案中，傳銷組織對外宣傳的是以銷售可以挖掘萊特幣的礦機為由頭，鼓勵消費者租賃礦機挖礦。

而眾所周知，萊特幣屬於相對受到共識的主流數字貨幣之一，如果是透過傳銷架構銷售真實的萊特幣礦機（實體或者雲礦機），礦機能夠產生挖到真實的萊特幣，而且產出和價格並沒有超出市場預期的算力偏差，此種情況下，符合貨真價實的要求。其次，還要看平臺的返利依據，到底是根據拉人頭收取的入門費的業績為主，還是根據銷售礦機的業績為主，但是實踐中，這兩者會混同（為什麼會混同？是因為礦機本身的特性決定，後續專欄細談）。

消費者購買的礦機越多，司法機關也會認為屬於繳納的入門費越多，這種銷售業績會和入門費混同，此問題需要等待司法解釋進一步的完善。不過，如果不是以銷售礦機的收入為標準，而是以礦機挖到的數字貨幣作為返利和分成的依據，此種模式，就完全和入門費或者拉人頭，或者銷售礦機的數量無關，此種模式下，就屬於典型的以成員真實的生產獲利作為返利依據，並不會與傳銷犯罪中的拉人頭或者入門費產生關聯。

因此，判定飛萊網中是否構成傳銷犯罪，主要看兩點，第一，礦機是否能真實的產生對應算力比例的數字貨幣。第二，他的返利依據，到底是以銷售礦機數量為標準，還是以礦機產幣數量為標準。

對此問題，法院認定，飛萊網中返利的最終來源，除註冊會員繳納的“租賃費”外並無其他。所謂靜態收益最終來源於會員自己繳納的“租賃費”及下線會員繳納的“租賃費”，動態收益亦來自於下線繳納的“租賃費”，該模式不屬於單純團隊計酬，實質上具有傳銷活動的無實體經營、“拉人頭”、“交納入門費”、具有層級性等特點。在推廣過程中，飛萊網相關人員，鼓勵相關消費者介紹他人加入，組成層級，要求參加者以繳納“礦機租賃費”獲得加入資格，按照一定順序組成固定層級，以發展人員數量作為計酬和返利依據，實質上是使用了“虛擬貨幣”的形式，將上述計酬和返利以分期支付方法進行發放，更具有欺騙性和隱蔽性。

因此，關於這類案件的定性（行政違法還是刑事犯罪）我們可以得出幾個實用的判定標準：

3.平臺的返利依據，到底是根據拉人頭數量或者銷售礦機數量，還是根據礦機本身產生的收益來返利，此問題，甚至是最關鍵的問題。

6.假設平臺不再增加任何新的租賃者，平臺的礦機銷售收入或者出租收入是否會持續增加？如果持續增加，此種模式下，以銷售商品為目的的特點就更加明確。

因此，對於這類數字貨幣礦機租賃或者銷售型傳銷案件，決定罪與非罪的關鍵，不僅僅是看是否真實產幣，還看其返利依據，是否能避免入門費和銷售業績的爭議，直接以更公正的標準來衡量。